Правовое регулирование ICO в ЕС: как «медленный гигант» регулирует токены?

Яцек Чарнецки (Jacek Czarnecki) является генеральным советником в компании Neufund, а также юристом, специализирующимся на технологии блокчейн. 

В этом мнении Чарнецки освещает, как ICO могут регулироваться в Европейском Союзе, предлагая дальнейшие шаги и говоря о потенциальных проблемах.

На данный момент сфера первичного размещения монет (ICO) насыщена событиями. Есть как плохие события, так и достаточно хорошие. И те и те являются неотъемлемой частью развития.

Вдохновленные многомиллионными продажами токенов, фонды, инвесторы, юристы и регуляторы проявляют интерес к ICO. Но до сих пор, последняя группа в основном отмалчивается по этому вопросу.

Но это вовсе не значит, что нет активности.

Многое уже было сказано о том, как законодательство США может быть применимо к токенам. Причем основным предметом исследования является закон о ценных бумагах.

Вследствие этого, многие организаторы ICO ищут юрисдикцию, которая могла бы обеспечить юридическую составляющую в этой области. Некоторые страны, осознавая такую необходимость, участвуют в проработке юридической стороны.

Но всё как то медленно…

Из всех сообщения СМИ по этому вопросу, на сегодняшний день удивительно мало говорится о том, как закон Европейского Союза собирается регулировать токены и вообще ICO. Давайте обобщим всю имеющуюся информацию и попробуем разобраться что к чему.

Юридические вопросы

На самом базовом уровне юридические проблемы с токенами и ICO одинаковы как в США, так и в ЕС.

Как и в США, ключевая проблема заключается в том, является ли токен безопасным. Если ответ будет положительным, то возникнет эффект снежного кома, потому что такой подход будет требовать применения общих финансовых правил. К ним относятся законы о борьбе с отмыванием денег (AML), правила платежных услуг и, конечно же, налоги. Однако по некоторым причинам эти темы намного сложнее в соответствии с законодательством ЕС, чем в соответствии с соответствующими нормами США.

Для этого есть две основные причины.

Во-первых, соответствующие нормативные рамки ЕС меняются. Многие законы относительно новы, они развиваются и постоянно дорабатываются. Чтобы назвать лишь некоторые из них: MiFID II (в части Основ законодательства для инвестиционных услуг), Регламент проспекта (PR3) и новая Директива о борьбе с отмыванием денег. Многое происходит в рамках формирующегося Союза рынков капитала ЕС.

Во-вторых, ситуация в ЕС довольно сложная. Многие законы, разработанные в отношении общих правил ЕС, не реализованы для отдельных государств-членов.

Это иногда приводит к несогласованности регулирования между государствами. Хотя, теоретически, законы должны быть одинаковыми. Кроме того, многие вопросы остаются на усмотрение государств-членов, что может вызвать различия в их нормативных подходах.

Правильный подход

Как уже упоминалось, основной вопрос, который должен задать каждый организатор ICO, заключается в следующем: «Является ли мой токен безопасным?» К сожалению, в соответствии с законодательством ЕС ответ не столь прост.

MiFID, связанный с инвестиционными услугами, предусматривает такой термин, как «обращающиеся ценные бумаги», которые являются типом более широкой категории финансовых инструментов.

Обращающимися ценными бумагами являются те классы ценных бумаг, которые подлежат обсуждению на рынке капитала, за исключением инструментов платежа, таких как:

1. 1. Акции компаний и другие ценные бумаги, эквивалентные акциям компаний, товариществ и других юридических лиц, а также депозитарные расписки в отношении акций.
   2. Облигации или другие формы секьюритизированных долгов, в том числе депозитарные расписки в отношении этих ценных бумаг.
   3. Любые другие ценные бумаги, дающие право приобретать или продавать любые такие обращающиеся ценные бумаги или приводящие к кассовому урегулированию, определяемые посредством передачи ценных бумаг, валют, процентных ставок или доходностей, товаров или других показателей или мер.

Это критическое определение, поскольку оно применимо и к другим нормам, например, к законам, касающимся требований к эмиссии.

Это определение является слишком широким, так как в основном он определяет обращающиеся ценные бумаги как «те классы ценных бумаг, которые подлежат обсуждению на рынке капитала». Теоретически ни один из типов ценных бумаг, упомянутых в этом определении, не применяется к большинству токенов.

Тем не менее, пункты 1-3 представлены как яркие примеры, и список не является исчерпывающим.

Один разумный подход предполагает, что, поскольку токен как таковой не напоминает ни одну из ценных бумаг, указанных в определении (таких, как акции, облигации и т. д.), то дело не в безопасности, хотя этот перечень не является исчерпывающим.

К сожалению, нет судебного решения или официальных указаний на уровне ЕС, которые будут служить эквивалентом теста Howey в США.

На практике это означает, что все сомнения будут решатся в первую очередь на уровне государств-членов. Хотя на практике, обычно регулирование известных типов ценных бумаг не является проблемой.

Примечательно, что многие государства ЕС имеют свои, исторически хорошо развитые юридические доктрины по ценным бумагам, которые не обязательно такие же, как и в других странах-членах. И пока отсутствуют единые четкие рамки на уровне ЕС, эти местные подходы будут доминировать. В будущем это может привести даже к укреплению разных подходов регулирования токенов внутри ЕС.

Регулирующее руководство

Европейский орган по ценным бумагам и рынкам (ESMA), который является агентством по ценным бумагам ЕС, пока не публиковали публичных заявления по статусу ICO.

Интересно отметить, что в феврале 2017 года ESMA опубликовал отчет о блокчейне — «технологии распределенных реестров» (DLT). В то время, на этом фоне, начались юридические обсуждения в отношении применения правил ценных бумаг для токенов шли полным ходом.

В конечном итоге ESMA приняли конкретный подход к этой теме, что можно проиллюстрировать одним предложением из отчета:

«В соответствии с текущими рыночными инициативами на рынках ценных бумаг, остальная часть отчета сознательно фокусируется на разрешенных DLT».

Таким образом, кажется, что ESMA сознательно избегали охвата  темы токенов и ICO. В результате на уровне ЕС пока еще нет нормативных указаний.

Разумеется, нельзя исключать, что ESMA в ближайшем будущем рассмотрит статус ICO. Положительный результат означал бы рассеивание некоторой неопределенности и сомнений. С другой стороны, никто точно не знает, какой подход ожидать и насколько ограничительными могут быть принятые меры.

Следующие шаги

Из этого следует, что существует очень мало уверенности в том, что закон о ценных бумагах ЕС будет применим к токенам и ICO. На практике национальные законы государств-членов будут играть гораздо большую роль, что не обязательно является оптимальным решением с точки зрения общей политики ЕС.

Эта неопределенность вызвала некоторые усилия у заинтересованных лиц, дабы обеспечить ясность касательно ICO. Ярким примером является Европейская нормативная инициатива, возглавляемая инвестиционной блокчейн-платформой Neufund. Они выпустили отчет под названием «Tokens As Novel Asset Class» (Токены как новый класс активов), который был поддержан многими участниками отрасли.

В отличие от небольших юрисдикций с менее сложным и более гибким процессом принятия решений, ЕС является «медленным гигантом». Иногда может потребоваться много лет, прежде чем ЕС предпримет действия, в частности в области финансового регулирования.

В случае с ICO и токенами принятие правильного и сбалансированного решения необходимо  чем скорее, тем лучше. Рынок не нуждается в комплексном юридическом решении. Для начала, будет достаточно толкования, определяющего основные проблемы.

Я уверен, что ЕС сможет это сделать.

Яцек Чарнецки является генеральным советником в компании Neufund, а также юристом, специализирующимся на технологии блокчейн.